Zysk w ofercie - nie musi być finansowy?

Czy zysk jest wymagany w ofercie wykonawcy?

Na gruncie przepisów PZP nie ma jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy zysk jest obligatoryjnym elementem oferty wykonawcy. Zgodnie z przepisami ustawy, oferta powinna być zgodna z wymaganiami zamawiającego, nie stanowić czynu nieuczciwej konkurencji i zapewniać wykonanie zamówienia. Przepisy nie precyzują jednak, czy wykonawca musi uwzględniać w niej swoją korzyść finansową.

Część zamawiających, zwłaszcza w toku badania rażąco niskiej ceny, uznaje zysk za niezbędny element oferty, ponieważ bez niego trudno ich zdaniem uznać, że wykonawca – działający w realiach rynkowych - będzie w stanie realnie wykonać zamówienie. Podkreślają oni, że brak zysku znacząco zwiększa ryzyko niewykonania zamówienia.
Również KIO, w niektórych wyrokach, opowiada się za takim podejściem – m.in. Izba w wyroku z 7 lipca 2020 r. (KIO 1042/20) orzekła, że „Wykluczone jest kalkulowanie „zysków” na ujemnym poziomie albo upatrywanie ich w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego zamówienia”.

Z drugiej strony, znacząca część doktryny oraz orzecznictwa stoi na stanowisku, że zysk nie jest warunkiem bezwzględnie koniecznym, jeśli oferta spełnia wszystkie inne wymogi i jest zgodna z przepisami. Jako argumenty wskazuje się, że zamówienia publiczne są narzędziem realizacji celów społecznych, gospodarczych i technicznych, a nie zawsze służą jedynie osiąganiu zysku przez wykonawców. Zwolennicy tego podejścia stoją na stanowisku, że wykonawca sam decyduje o swojej strategii biznesowej, a zamawiający nie powinien narzucać mu obowiązku osiągania zysku.

Zysk wyłącznie jako wartość materialna?

W tradycyjnym ujęciu zysk w ofercie rozumiany jest jako różnica między kosztem realizacji zamówienia a wynagrodzeniem wykonawcy. To podejście dominuje w praktyce zamówień publicznych, gdzie ceny ofertowe często podlegają szczegółowej analizie pod kątem ich zgodności z rynkowymi realiami.
Pojęcie zysku w kontekście materialnym odgrywa kluczową rolę zwłaszcza w zakresie badania rażąco niskiej ceny ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający ma bowiem obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów składowych ceny, które mogą wskazywać na zastosowanie stawki na poziomie nierynkowym, która w praktyce uniemożliwia należytą realizację zamówienia.

Orzeczenie KIO 154/24 z dnia 5 lutego 2024 r. – doświadczenie jako zysk wykonawcy

W sprawie rozpatrywanej w lutym 2024 r. KIO postanowiła przyjąć odmienne stanowisko od powyższego. Izba orzekła bowiem, że zysk w ofercie wykonawcy nie musi mieć charakteru wyłącznie materialnego.

Izba przychyliła się do tych twierdzeń co do braku konieczności ujmowania zysku „w pieniądzu” i w uzasadnieniu orzeczenia wskazała, że „żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku uwzględniania co najmniej minimalnego zysku wykonawcy, chociażby na poziomie 1%, na co wskazał Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu. Izba uznaje ten argument Odwołującego za niezasadny. Zysk wykonawcy nie musi być postrzegany wyłącznie w kategoriach finansowych. Zysk może mieć również wymiar niematerialny, wyrażający się choćby w zdobytym doświadczeniu jakie wykonawca nabywa poprzez realizację zamówienia”

To pierwsze orzeczenie Izby, które tak jednoznacznie opowiada się za możliwością uwzględnienia niematerialnego zyskiem w ofercie. Zalążki takiego myślenia można znaleźć jednak już wcześniej, w tym m.in. w wyroku KIO 2816/22 z dnia 8 listopada 2022, gdzie KIO orzekła, że „Żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku wskazania konkretnej kwoty zysku jaką uzyska z tytułu realizacji zamówienia. Możliwe są również sytuacje, w której sam fakt realizacji zamówienia będzie zyskiem dla wykonawcy, gdyż umożliwia mu kontynuowanie działalności gospodarczej.”

Cytowane orzeczenia mogą stanowić cenną wskazówkę dla kosztorysantów, którzy dotychczas przeznaczali część budżetu w ofercie na uwzględnienie zysku. Przyjmując prezentowane podeście Izby, zamiast sztywnych wartości finansowych jako zysk można przyjąć wartości niematerialne, takie jak m.in.:

• Doświadczenie i rozwój kompetencji – co może zwiększyć kwalifikacje wykonawcy, a w przyszłości przełoży się na większe możliwości biznesowe.
• Promocję i budowanie marki – uczestnictwo w prestiżowych projektach może wzmacniać wizerunek firmy na rynku.
• Rozwój technologiczny – wdrożenie nowatorskich rozwiązań w ramach zamówienia może przyczynić się do postępu technologicznego i przetestowania innowacyjnych metod.

Podsumowanie

Dyskusja na temat obowiązku uwzględnienia zysku w ofercie trwa od lat, a poglądy w tej kwestii pozostają podzielone. Orzeczenie KIO 154/24, które uznaje, że zysk może mieć charakter niematerialny, jest jednak ciekawym krokiem w rozwoju prawa zamówień publicznych. Takie podejście może wpłynąć na sposób kalkulowania i oceny ofert, szczególnie w kontekście innowacyjnych i prestiżowych projektów.
Pozostaje pytanie, czy podobne orzeczenia pojawią się w analogicznych sprawach.

Autor: Jędrzej Witaszczak, radca prawny DSK Kancelaria